Le Urla dal Silenzio

La speranza non può essere uccisa per sempre.

L’ergastolo “ostativo”: una creazione giurisprudenziale (seconda parte).. di Claudio Conte

Muroi

Il 26 luglio avevo pubblicato la prima parte di un testo del nostro Claudio Conte -detenuto a Catanzaro- sul tema dell’ergastolo ostativo, visto da un’angolazione particolare, ovvero quella della sua natura -secondo Claudio- fondamentalmente giurisprudenziale, per la connotazione che è venuto concretamente ad assumere (per la prima parte vai al link… https://urladalsilenzio.wordpress.com/2013/07/26/11374/).

Oggi pubblico la seconda parte.

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Dall’affermato principio della scindibilità, si deduce che a determinare l’ostatività sia solo e soltanto la presenza formale del reato (o aggravante) nell’elenco dell’art. 4 bis OP.

Poiché per espresso dettato delle Sezioni Unite, i delitti finalisticamente  collegati  al reato ostativo, a seguito di scorporo, non mantengono alcun tipo di “ostatività”, ne pare concesso al giudice della sorveglianza il potere di una riqualificazione giuridica del fatto che li conduca al comma 1 ex art. 4 bis OP, in assenza di un dato formale, come sosteneva quell’indirizzo (censurato) che tendeva ad estendere la collaborazione anche a quei delitti finalisticamente collegati… altrimenti non avrebbe senso la stessa scindibilità dei reati ostativi da quelli finalisticamente collegati e ritenuti in continuazione.

Rientra dalla finestra quello che è stato cacciato dalla porta… (sulla necessità di una formale contestazione dell’aggravante ex art. 7 DL 152/91, conv. L. 203/92, ed estensione ai delitti punibili con la pena dell’ergastolo).

Fu intorno al 2002 che alcuni Procuratori generali, per correre ai “ripari” e mantenere un regime speciae taluni condannati, anche se avevano espiato i reati formalmente indicati come “ostativi” e legittimanti il regime speciale, ricorsero in Cassazione (e rispolverando quell’orientamento già censurato) giunsero a sostenere che il delitto di omicidio (ex art. 575 cp) anche se non era di “prima fascia” ma di seconda, a ben guardare, poteva essere ricondotto tra i delitti “ostativi”, grazie all’art. 4 bis OP che include anche quei “delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo (416 bis cp) ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste”. 

Una formula molto generica e onnicomprensiva che lederebbe i principi di determinatezza e tassatività della legge (dei quali già difetta la fattispecie ex art. 416 bis cp), se non fosse dettata in materia extrapenale e puntualizzata, com’era stato fatto all’unanimità fino al 2002, col rinvio (per effetto  della pedissequa formulazione testuale), all’aggravante ex art. 7 del DL. 152/1991, che stabilisce l’aumento di un terzo di pena per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis cp ovvero al fine di agevola l’attività delle associazioni in esso previste…

Non sfuggirà la perfetta sovrapponibilità dei due testi normativi , che assumono una maggiore rilevanza se si considera che sono stati novellati entrambi con i DL. 152/91 e, fino al 2002, una interpretazione sistematica ha sempre imposto la riconducibilità alla “formula generica e onnicomprensiva” dell’art. 4 bis OP solo e solamente quei delitti gravati da una contestazione formale dell’art. 7 DL 152/91. come confermano innumerevoli decisioni  della giurisprudenza di merito, legittimità e costituzionali (incluse le decisioni a SU n. 14/99 – Ronga e Corte cost. n. 361/94).

Dalla contestazione d tale aggravante erano sempre rimasti estranei i delitti punibili con la pena dell’ergastolo poiché lo stesso art. 7 DL lo vieta, infatti è scritto Per i delitti punibili con una pena diversa dall’ergastolo…

(Ossia quei delitti astrattamente punibili con la pena dell’ergastolo. Poiché è scritto i delitti punibili… non puniti… con la pena dell’ergastolo. Ne consegue che già al momento della (e in caso di) contestazione di omicidio aggravato ex art. 577 cp, al PM è precluso di contestare anche l’aggravante ex art. 7 DL 152/91).

L’incontestabilità di tale aggravante, aveva garantito che tali delitti (come l’omicidio ex art. 575 cp) fossero esclusi dalla sfera d’ostatività dell’art. 4 bis OP. E che tale fosse la voluntas legis, come già scritto, è rimarcato dalla collocazione del delitto omicidiario (575 cp) nella seconda parte dell’art. 4 bis OP ante 2009 (e nel comma 1 ter post riforma).

Dunque una doppia decisione espressa.

Riassumendo, fino al 2002, i delitti “ostativi” erano considerati solo quelli espressamente indicati nella prima fascia dell’art. 4 bis OP, ai quali si aggiungevano quelli gravati dalla contestazione formale dell’art. 7 DL 152/91. Tra questi, per espressa volontà legislativa, non potevano includersi quei delitti punibili con la pena dell’ergastolo.

Da sempre la giurisprudenza è intervenuta per colmare lacune nel diritto, per supplire all’inerzia del legislatore. Mai però si è giunti a contraddire apertamente una norma, com’è avvenuto prima con l’aggiramento dei limiti imposti all’art. 4 bis OP (non ritenendo, più necessaria la contestazione formale dell’aggravante ex art 7 DL e in tal modo disarticolando la doverosa interpretazione sistematica ex artt. 4 bis OP e 7 DL); e poi con la decisione a Sezioni Unite del 18 dicembre 2008 n. 337 che ha stabilito la contestabilità dell’art. 7 DL 152/91 anche ai delitti punibili con la pena dell’ergastolo

Non sfuggono le nefaste conseguenze dovute all’asistematicità degli interventi giurisprudenziali, per i connaturati limiti intrinseci, poiché privi di quegli strumenti propri del Legislatore necessari per regolare materie delicatissime come quelle attinenti la libertà personale.

E’ sufficiente considerare la contraddittorietà degli stessi orientamenti giurisprudenziali tra prima e dopo il 2002-2003, sulla necessaria contestazione formale dell’aggravante ex art. 7 DL 152/92 per attrarre nella sfera dell’art. 4bis OP, quei delitti  esclusi, pervenendo in tal modo ad una riqualificazione giuridica del fatto reato attraverso una sua visione sostanziale (si rinvia al § “Visione formale e sostanziale del reato” presente nel commento che ho effettuato Sul procedimento d’impossibile collaborazione ex. art. 4 bis OP).

(FINE SECONDA PARTE)

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