Le Urla dal Silenzio

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In diritto (La rubrica giuridica del Blog)- Sul procedimento di collaborazione impossibile ex art. 4 bis O.P. (seconda parte)… di Claudio Conte

tempi

In diritto è la rubrica giuridica del Blog, nata da un’idea di Claudio Conte, il quale, al momento, è l’autore della gran parte dei pezzi pubblicati in questa rubrica.

Nel post del 21 marzo (vai al link… https://urladalsilenzio.wordpress.com/2013/03/21/in-diritto-la-rubrica-giuridica-del-blog-6/) Claudio avevamo pubblicato la prima parte di un testo di Claudio dedicato a un tema è all’origine di fortissime controversie e che rappresenta qualcosa all’ombra della quale sono state attuate probabilmente, nel corso degli anni, fortissime distorsioni giudiziarie.

Ecco la seconda parte, più lunga della prima, e che aiuta ad avere un quadro più ampio e articolato della questione.

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Parte II- Sulla scindibilità del cumulo materiale e giuridico

Si discute se in caso di plurime condanne cumulate materialmente o giuridicamente, queste possano essere scisse, n caso concorrano pene ostative  e non, ai fini dell’accesso ai benefici penitenziari.

La risposta è affermativa. Come innanzi accennato dopo una serie di oscillazioni giurisprudenziali, si è arrivati a stabilire, con la sentenza a Sezioni Unite, la scindibilità dei cumuli materiale o giuridico, ogni qualvolta questi risulta di pregiudizio per il condannato (Cass. SU del 30.06.99- Ronga).

Nel caso di scissione del cumulo, il computo, per l’ammissione ai benefici penitenziari sarà  calcolato  con decorrenza dal primo giorno di carcerazione- per il principio del favor rei- calcolando per prima la pena espiata riferibile al reato ostativo, per il resto il rapporto esecutivo mantiene la sua unitarietà, non già dalla data di scadenza della pena eseguita per il reato ostativo (Cass. Sez. I 25 feb. 2008; Cass. Sez. I 14 nov. 2001, n. 45735; Cass. Sez. I, 15 febbraio 2000).

Tanto premesso e passando all’accertamento della collaborazione impossibile, si può certamente sostenere che l’accertamento potrà riguardare solo quei fatti ancora in espiazione.

Poiché la scissione del cumulo trova la sua ratio nell’evitare un pregiudizio che deriverebbe da una lettura unitaria, al condannato.

La validità di tale argomentazione, circoscritta all’ammissione ai benefici penitenziari, è data anche dalla lettura a contrario, del rinovellato art. 4 bis Op con la l. n. 94/2009 che in caso di plurime condanne prevede la inscindibilità del cumulo al comma 2 art. 41 bis OP: in caso di unificazione di pene concorrenti o di concorrenza di più titoli di custodia cautelare, la sospensione può essere disposta anche quando sia stata espiata la parte di pena o misura cautelare relativa ai delitti indicati nell’art. 4 bis OP.

Ne segue rafforzata, per la questione che ci interessa, l’impostazione che vuole l’accertamento d’impossibile collaborazione circoscritto alla sola pena in esecuzione, con esclusione di quelle dichiarate espiate e scisse dal cumulo.

Poiché estendere l’accertamento alle pene già espiate, comporta di regola un pregiudizio nella possibilità di ottenere la declaratoria d’inesigibilità della collaborazione per il condannato. Si pensi a plurime a condanne,  una delle quali riconducibile al reato di associazione mafiosa, per/del quale si può ipotizzare tutto e il suo contrario ai fini dell’ipotesi di impossibile collaborazione per accertamento integrale dei fatti.

E’ accaduto di leggere ordinanze nelle quali, per l’ipotesi di integrale accertamento dei fatti di condanna per i reati associativi, si chiedesse al condannato un contributo di conoscenza che sconfinava nella onniscienza, presumendo che il sodale dovesse conoscere tutto di tutti, inclusi quei reati-specie rimasti senza autori, dei quali si poteva presumere la consumazione e il collegamento  con l’associazione. Ossia reati per i quali  mai era stato indagato e non si aveva notizia certa neanche della loro consumazione, ma che si presume siano stati consumati nell’ambito nell’ambito di associazioni che hanno operato per anni in un dato territorio. Quasi che si debba presumere  un delitto al giorno per forza di cose. E’ chiaro come l’adozione di questi parametri finiscano per sconfinare appunto nell’immaginario, violando sistematicamente non solo il principio del favor rei ma anche la ratio ralativa al “procedimento” ex art. 4 bis OP, che per l’accertamento delle ipotesi di impossibile collaborazione finiva ai soli fatti di condanna ritenuti con sentenza irrevocabile, ossia già “individuati” dal giudice della cognizione.

SULLA VISIONE SOSTANZIALE E FORMALE DEL REATO

Un altro problema riguarda la possibilità per il giudice di sorveglianza, di rivalutare il contenuto della sentenza di condanna, al fine di una diversa qualificazione giuridica del fatto di reato.

Si reputa prevalentemente legittima, in dottrina, l’applicazione delle restrizioni ai benefici penitenziari anche nel caso in cui nel titolo esecutivo non vi è stata la contestazione formale dell’aggravante del metodo o delle finalità mafiose, prevista dall’art. 7  del d.l. 13.5.1991, n. 152, ritenendo che spetti alla magistratura di sorveglianza, la valutazione in concreto delle condizioni previste dall’art. 416 bis cp (Cass. Sez. I, del 9 aprile 2008, Sanfilippo).

Un “problema”, risolto in tal modo  dalla dottrina e parte dalla giurisprudenza che non ha però trovato soluzione legislativa come nel caso della in-scindibilità del cumulo ex art. 41 bis OP, sopra citato. Anzi il mancato intervento legislativo depone contro quella che nei fatti è una “forzatura” della competenza funzionale della magistratura di sorveglianza, che giunge ad una riqualificazione giuridica del fatto reato. Un intervento legislativo che confermasse tale forzatura, infatti, dovrebbe comportare il ribaltamento dell’intero sistema di principi giuridici processuali, come dimostra l’analisi del “problema” alla luce della visione sostanziale o formale del reato e sue implicazioni. Risolutivi, sulla necessità del rispetto di una visione formale del reato, sono le statuizioni della Suprema Corte di seguito commentata.

Anzitutto, bisogna rammentare che l’affermazione di una visione sostanzialistica del reato, per attrarre il delitto nominalmente escluso nell’art. 4 bis OP, si origina solo nel 2003 e non nel 1992 con le leggi emergenziali, come erroneamente si pensa.

Ed inizia ad affermarsi in materia di regime ex art. 41 bis OP (attraverso un’interpretazione abnorme della normativa), per limitare le revoche ai sottoposti a tale regime, come dimostrano le precedenti ordinanze di revoca (dal 1992 al 2003) fondate sull’espiazione-scissione dei delitti formalmente individuabili nell’art. 4bis OP da quelli c.d. “non ostativi”:

Fino al 2003 la locuzione “detenuti e internati per delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis cp ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo nonché per delitti di cui agli articoli 416 bis” (L.n. 356/92), era utilizzata per ricondurre nell’alveo dell’art. 4 bis OP solo i delitti gravati ex art. 7 Dl 152/91).

La Suprema Corte ha già censurato la visione sostanzialistica del reato, utilizzata dal giudice dell’esecuzione per negare l’applicazione della legge sull’indulto.

La Corte di Cassazione (Cass. Pen. Sez. I, del 27.06.2008, n. 25954)- in materia di applicazione della legge sull’indulto (L.n. 241/2006)- ha censurato  il giudice dell’esecuzione  per il tendenziale superamento della necessaria individuazione formale dei reati  e la <<visione sostanzialistica del reato dai nebulosi- e dunque rischiosi- (principi) tracciati e rileva che la continuazione non costituisce veicolo giuridico di trasmissione delle circostanze aggravanti non contestate; ne è certamente consentito al giudice della esecuzione superare  il dato formale delle aggravanti non contestate e, comunque, non ritenute dal giudice della condanna: infatti sul piano processuale deve escludersi  l’ammissibilità delle “criptoimputazioni” (posto che la contestazione di una aggravante costituisce espressione del “potere di azione”), correlata si palesa sul piano del diritto sostanziale l’esclusione della possibilità di “aggravanti tacite”, silenti ed inerti al momento del giudizio e tuttavia rilevanti ed efficaci nella fase dell’esecuzione; certamente non è indispensabile che il Pubblico ministero- beninteso contestando elementi  di fatto che integrano una aggravante- la enunci espressamente con i riferimenti relativi, ma è pur sempre necessario che il giudice della cognizione, riqualificando l’imputazione, la ritenga, l’affermi espressamente e formalmente (…) non può che richiamare una contestazione formale dell’aggravante, in quanto diversa interpretazione “scardinerebbe” due principi del sistema processuale, quello dell’azione penale e quella della netta distinzione di competenze funzionali tra il giudice della cognizione e il giudice dell’esecuzione>>.

In tal senso si è pronunciata la Corte accogliendo il ricorso avverso, la decisione del giudice a quo, che nel riconoscimento della unicità del disegno criminoso col delitto associativo e la commissione dei reati nell’ambito relativo, ergo “avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività dell’associazione di tipo mafioso”, aveva desunto -a dispetto di un’interpretazione meramente formalistica- la ricorrenza dell’aggravante prevista dal D.L. 152/91, art. 7 convertito nella l. 12 luglio 1991, n. 203, “anche in assenza di una formale contestazione”; e pertanto non aveva applicato il condono, in quanto la legge esclude dal beneficio il delitto associativo e tutti i reati per i quali ricorre l’anzidetta aggravante a effetto speciale.

Conclude, la Corte di Cassazione: <<Per i limiti intrinseci e strutturali che connotano la fase legislativa della esecuzione alla luce del principio della intangibilità del giudicato, l’attività interpretativa del giudice resta, però, rigorosamente circoscritta entro i confini invalicabili  del fatto contestato nell’imputazione e accertato in sentenza”, restando preclusa la possibilità di valutare e qualificare  i fatti in “modo difforme da quando ritenuto dal giudice di merito” (Cass. Sez. I, 11 gennaio 1990, n. 3001, Ciccone; Sez. VI, 28 giugno 1994, n. 3106, Stivala) atteso che tanto comporterebbe la (non consentita)  rideterminazione della res judicata (Cass. Sez. I, 31 gennaio 2006, n. 6362, Zungri)>>.

Si conferma in tal modo, la necessità di una formale contestazione dell’aggravante. Mentre è irrilevante la configurazione della continuazione dei reati e dell’unico disegno criminoso.

L’argomentazione suddetta, è del tutto sovrapponibile all’interpretazione peggiorativa dell’art. 4 bis O.P. e alla visione sostanzialistica del reato, alla quale si è pervenuti (dal 2003) per l’attrazione dei delitti privi del dato formale delle aggravanti contestate o non nominati all’interno dell’art. 4-bis O.P.  per negare l’accesso ai benefici penitenziari.

L’affermazione di una visione sostanzialistica del reato da parte del Giudice della Sorveglianza incorre negli stessi divieti d’inosservanza di competenza funzionale e non solo.

Conoscibilità. La necessità di una formale contestazione del reato o aggravante, è necessaria per rendere conoscibili le conseguenze (anche nell’esecuzione) verso  le quali va incontro l’imputato.

Si è accennato alla natura pseudo-processuale dell’art. 2 bis OP, e in particolare della previsione della collaborazione  ex art. 58 ter, dalla quale dovrebbe discendere  il requisito per l’ammissione alle misure alternative alla detenzione, entro termini minimi inferiori a quelli richiesti dagli artt. 30 ter, 48-50 OP, ma non anche alla riquantificazione della pena come avviene in fase processuale. In sostanza la mancata contestazione  formale o la conoscibilità delle conseguenze nell’esecuzione di una pena violano il diritto di una difesa completa nell’interesse dell’imputato che avrebbe potuto scegliere un atteggiamento diverso e collaborativo in prime cure, ottenendo una pena inferiore, per i benefici previsti in fase processuale, oltre che a quelli previsti in fase esecutiva.

Competenza funzionale. Sull’esclusività dell’azione penale, conoscibilità, distinzione di 421, 423, 424, 517, 519, 521.2 epp (su garanzia della correlazione tra accusa e sentenza), dato che l’aspetto che rileva in questa sede è lo sfavore con cui l’ordinamento guarda all’eventuale lesione di principi ormai consolidati, che le similitudini trovano censura anche negli altri settori del diritto. La competenza funzionale, di derivazione dottrinale, pur non assistita da specifica discipina nell’inosservanza, è soggetta alle varie ipotesi di incapacità del giudice, delle conseguenti nullità assolute, insanabili e rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento (178, 179, l. cpp e 24 Cost.).

Deve concludersi che la censura mossa, con la citata sentenza della Cassazione, al giudice dell’esecuzione deve necessariamente estendersi al giudice della sorveglianza , per non cader nell’irragionevolezza sottesa alla ratio della sentenza.

Con la conseguenza che il giudice nel procedimento di accertamento di collaborazione impossibile deve astenersi dal ricomprendere nei fatti da accertare quei delitti non formalmente individuabili e riconducibili nell’ambito ex art. 4 bis O.P.

Solo attraverso un’interpretazione  in favor delle norme penitenziarie, hanno un senso le ipotesi alternative alla collaborazione ex art. 4 bis O.P., individuate dalla Corte Costituzionale al fine di permettere un’applicazione costituzionale della pena, che non mortificasse del tutto il principio rieducativo della pena, con l’introduzione di presunzioni legali di pericolosità giustificate dal momento emergenziale ma palesemente illegittime.

Catanzaro-carcere, 28 aprile 2013

 

 

 

 

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